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第49章（第1页）

《西部生命》说法（9）

对于人所共知的历史素材、自然科学知识、地理知识等反映历史事实或者客观事实的素材的利用，对于人类社会的共同文化财富的利用，不属于抄袭。

如果某种思想的表现只有惟一或者有限的几种形式，例如公式的表达，定义的表达，某个行业或者专业约定俗成的惯用形式，对于这些思想的表达出现相同、雷同或者近似，不能认为是抄袭，因为这类表达不存在发挥独创性的空间，任何人在表现同一思想时都必须采用同样的形式。

如上所述，著作权侵权同其他民事权利一样，需具备四个要件，其中，行为人的主观过错包括故意和过失。

这一原则也同样适用于对抄袭侵权的认定，而不论主观上是否有将他人之作当做自己之作的故意。

对抄袭的认定，也不以是否使用他人作品的全部还是部分、是否得到外界的好评、是否构成抄袭物的主要或者实质部分为转移。

凡构成上述要件的，均应认为属于抄袭。

所谓非法复制，指除著作权法另有规定外，复制他人受著作权法保护的作品或者作品片段。

著作权法所说的复制，除了原样复制外，还包括经过改头换面的复制。

抄袭与非法复制的最大区别在于，前者除了侵犯他人的著作财产权，还侵犯他人的著作人身权，特别是署名权;而后者主要侵犯他人的著作财产权。

从拙文为抄袭所下的定义看，抄袭的要害是将他人之作窃为己有，即北京市高级法院对本案判决中所说的&ldo;抄袭的主要特征在于将他人创作当做抄袭者自己创作，它的结果会使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的&rdo;。

简言之，凡客观上起到&ldo;使读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的&rdo;作用的，就属于抄袭，反之，就可能属于非法复制侵权，除非法律另有规定。

三、合理引用与抄袭和非法复制的关系

除了以上谈到的抄袭和非法复制概念外，本案还谈及著作权法允许的合理引用概念。

关于&ldo;合理引用&rdo;，著作权法第二十二条首先规定：&ldo;在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

&rdo;另外，修订前的著作权法实施条例第二十七条规定：&ldo;适当引用他人已经发表的作品，必须具备下列条件：（一）引用目的仅限于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题；（二）所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分；（三）不得损害被引用作品著作权人的利益。

&rdo;现在来看，上述规定仍不过时，是正确的。

十余年来，执法部门在界定某种行为是否符合著作权法规定的适当引用规定时，也是按照以上三点考虑的。

综上，什么情况下&ldo;引用&rdo;才算合理，须考虑以下几个因素：

第一，引用他人作品，必须符合法律规定的目的。

对此，著作权法规定，引用的目的仅在于介绍、评论某一作品，或者说明某一问题。

也就是说，某些情况下，可能根本不存在合法的引用目的，例如，编教科书时将他人的作品当做教科书的某篇章，不属于著作权法第二十二条所说的合理引用，而应属于复制他人作品的行为。

这种情况下，使用人虽然指明所使用的作品的作者姓名和作品名称，但是，这种使用行为不符合著作权法规定的合理引用的目的，而是根据著作权法的规定，应当经作者的许可方可使用。

如果未经作者许可就使用其作品，则属于对作者著作财产权，主要是复制权的侵害。

例如，本案系争的第一部分的4000余字，法院认为构成抄袭的理由是引用人采取的&ldo;参考文献的方式不能将他人创作与&rdo;引用人&ldo;的创作区别开来&rdo;，这个结论是正确的。

但是，如果引用人采取了能将他人之作与引用人的创作区别开来的方式，是否就不侵权?恐怕不能得出这种结论，因为在本案涉及的条件下，不存在合理引用的目的。

第二，所引用部分不能构成引用人作品的主要部分或者实质部分。

规定这一要件的目的主要在于制止不正当地使用他人之作。

第三，不得损害被引用作品著作权人的利益，这主要指第二十二条开头讲的&ldo;应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。

&rdo;这一点也是某些情况下区分引用和抄袭的界限。

某些情况下，引用人引用他人的作品可能符合法律规定的目的，所引用部分也未构成引用人作品的主要部分或者实质部分，但是，未指明被引用作品的作者姓名，作品名称，以致&ldo;读者对所使用内容的创作者身份产生误解，误以为所使用部分是使用者独立创作完成的&rdo;，此时的行为显然也是对被引用作品作者权利的侵害，主要表现在两方面：一方面，读者误以为被引用部分是引用人之作，引用人不当地占有他人著作，无论其主观目的如何，客观上起到将他人之作窃为己有的作用;另一方面，被引用作品作者对引文的作者身份地位受到动摇，其著作人身权，即表明作者身份的署名权受到侵害。

四、如何注明出处

综上，可见注明出处是非常重要的。

如果正确地注明出处，即使引用不符合法律规定的目的，最多只构成对复制权的侵害，也不至于被指责为抄袭。

如何才算正确地注明出处，愚以为，不同的场合应适用不同的标准。