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第九章构建中国海运履约方制度之考量（第3页）

世界航运中心正在逐步从西方转移到东方，中国海运业已经进入世界海运竞争的前列。

由于中国已经成为贸易大国和航运大国，从对货主有利，还是对承运人有利的角度再来分析、考量是否加入新公约已经无法得出合理的结论，也没有实际意义。

目前国内业界、学者对《鹿特丹规则》的态度可分为三种：持强烈的支持态度；持强烈的反对态度；持折中态度。

持支持态度的认为《鹿特丹规则》重新合理地分配了承托双方的风险，是个与时俱进的先进的国际公约，有利于我国建设航运强国战略目标，我国应适时地加入《鹿特丹规则》；持反对态度的认为《鹿特丹规则》很难获得国际社会的广泛认可，甚至难以生效，我国也不应加入《鹿特丹规则》；持折中态度的认为《鹿特丹规则》调整范围超出了以往的国际海上货物运输公约，其产生的影响将举足轻重，应关注他国态度、深入研究，在对公约进行综合考量与评估的基础之上，就是否签署《鹿特丹规则》作出慎重决策。

任何一个新公约的起草、生效都是需要一个过程，都要面临诸多的评价、权衡、博弈，最终尘埃落定。

同样，对《鹿特丹规则》这样一个有着诸多创新性、一旦生效就统一海运公约的国际公约持不同意见是正常的。

值得思考的是：国内发出的反对《鹿特丹规则》的声音，在国际上找不到回音；对于那些争议很大的公约，经过一段时间的权衡和考量，以及经过实践活动验证后，我国35年前在《汉堡规则》上签了字，33年前在《多式联运公约》上签了字，这些说明了一个新公约通过前实践验证和理论研讨多于利益协调。

笔者经过对国际航运发展之《鹿特丹规则》下海运履约方制度的研究，就中国加入《鹿特丹规则》有这么几点看法：我国作为有影响力的航运、贸易大国，应适时加入《鹿特丹规则》，理由：（1）对我国航运业的不利影响并不大，而且，从长远来看，加入《鹿特丹规则》对我国航运业的发展有利；（2）对我国贸易的现实做法会产生不利的影响，但并非不可避免；（3）《鹿特丹规则》确实也存在一些不足，但与其可能带来的积极作用相比，并非是不可容忍的；（4）如果《鹿特丹规则》不能生效，将会使我国的国际航运业和贸易企业面临更加复杂的法律环境，对我国不利；（5）即使我国不加入《鹿特丹规则》，我国的国际航运企业和贸易企业也将在很多情况下“被动地”

适用《鹿特丹规则》。

我国对《鹿特丹规则》的评估是以行业评估为主的，行业评估难免有片面性，国外都是海商法协会评估，对企业进行调研，综合分析行业意见，为政府提供决策咨询，我国企业话语权远大于海协的话语权，因此，在我国出现反对的声音很正常。

当前国内对待《鹿特丹规则》的态度，非常雷同于十几年前我国要加入WTO前的情景；与其说是《鹿特丹规则》设置的参与国际竞争的门槛过高，不如说是我们参与国际竞争的底气不足；《鹿特丹规则》必将取代《海牙规则》，开辟国际货物运输的新时代，成为新的世纪条约。

对待这样的国际条约，我们应该着眼于全局和长远，适时加入；那种只考虑局部利益，或者只看到眼前影响的做法，是不可取的。

第三节中国构建海运履约方制度存在的问题

海运履约方是《鹿特丹规则》创建的一种新的责任主体，在本书中，笔者对此进行了详细论述，并提出了构建海运履约方制度体系。

公约如果生效，在全世界范围内会统一适用海运履约方相关内容，如果不能生效，或生效时间较长，海运履约方的规定依然有可能在各国得以吸收和采纳。

基于笔者在第四章的论述，认为公约下海运履约方的法律地位彰显了两面性，一方面是承运人的独立合同人，另一方面基于公约的规定，和货方、托运人形成了准合同关系，全面突破了合同相对性原则。

因此，中国构建海运履约方制度必须对现行法中某些制度、规定进行改革。

一、中国现行相关制度与海运履约方制度的冲突

我国《海商法》第58条第2款规定：“前款诉讼是对承运人的受雇人或代理人提起的，均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定”

，这条是我国《海商法》条款中“喜马拉雅条款”

法定化内容。

第59条第2款规定：“经证明，货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的受雇人、代理人的故意或明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的，承运人的受雇人或代理人不得援用本法第56条或第57条限制赔偿责任的规定。”

这条则规定了承运人的受雇人、代理人丧失责任限制权利的条件。

《海商法》第42条规定：“实际承运人，是指接受承运人委托，从事货物运输或者部分运输的人，包括接受转委托从事此项运输的其他人。”

这条规定是有关实际承运人的规定。

而《海商法》第60条至第65条则规定了实际承运人的责任，以及实际承运人和承运人之间责任的关系。

以上这些内容是我国现行法中类似公约下海运履约方的规定。

仔细研究我国现行法中的规定，再和公约下海运履约方的规定比较，可以发现存在一些冲突。

除了在本书第三章第四节标题一下第一点部分论述了海运履约方制度和实际承运人的差别外，在这里，还可以发现公约下海运履约方制度是围绕承运人的独立合同人这样的法律地位来创设的，虽然，在公约中关于海运履约方的内容是散见的，本书的写作目的之一就是构建完整的海运履约方制度，但其明确的、法定的法律地位、权利、义务、责任以及司法程序的规定，是我国现行法无法相比的。

此外，公约下海运履约方的法律地位还体现了与货方、托运人相对应的一种准合同关系（详见第四章第三节），这种法律关系的体现实际上反映了一种立法的理念，就是在无论是法律理论，还是司法实践活动都存在较多争议或困难的合同相对性原则突破方面，明确的给出了一种信号——合同相对性原则在公约下的海运履约方规定中是在地位、权利、义务、责任、司法程序方面的全面突破。

公约的这种体现合同相对性原则全面突破的海运履约方的创设，恰恰是我国现行法中最为缺少和最大冲突之处，因为这种创设不仅是要对海商事相关法律制度的改革，还要涉及的许多民商事制度的变革。

二、中国构建海运履约方制度现实中的阻碍

综上所述，构建中国的海运履约方制度最大的阻碍实际是立法理念以及相关制度在合同相对性原则全面突破方面的变革，在这个方面变革了，就海运履约方的法律地位、权利、义务、责任以及司法程序的具体立法就会在法律理论上站得住，不脱节，不生搬硬套，就可以在参考、借鉴公约下的海运履约方制度的情况下，创设我国《海商法》下的海运履约方制度体系。

针对目前我国现行法律制度在借鉴海运履约方制度方面的现实阻碍，主要体现在港口经营人法律地位、责任限制问题以及中间实际承运人问题等方面。

（一）港口经营人法律地位及责任限制问题