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第三节反不正当竞争法（第2页）

我们认为不正当竞争的目的是参与竞争，而不是其他。

明确这一目的性，有两个意义：其一，有些行为从表面上看虽然属于《反不正当竞争法》所列举的范畴，但是如果其实施的真正目的不是为了参与竞争，那么就不应该被当做不正当竞争行为来追究其责任；其二，有些行为，实施者虽然没有侵害某一个经营者或者消费者利益、或者破坏市场竞争秩序的意图，但是，如果这一行为的目的仍然是为了参与竞争，那么也仍然构成不正当竞争行为。

4.获利的不义性。

行为人通过这种行为所获得的利益具有非法性或者不道德性，即行为主体的获利建立在侵害他人合法权利或者他人利益减损的基础上。

5.不正当竞争一般不以对他人的损害后果为构成要件。

这是因为，不正当竞争不仅仅是一种侵权行为，而且是一种危害社会的行为，这种危害可以是已经发生的危害，也可以是潜在的危害。

而且，反不正当竞争法对不正当竞争行为的制止，其目的不仅仅是为了维护他人的财产权利，也是为了维护整个社会的市场秩序。

因此，一个行为即使目前并未造成他人利益的损害，只要它存在就有可能造成损害或者危害正常市场秩序，那么就应该受到反不正当竞争法的制裁。

二、不正当竞争行为的种类

我国的《反不正当竞争法》不仅对不正当竞争行为作了内涵式定义，还作了列举式定义，具体列举了11种行为，其中的公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者强制交易行为、滥用行政权力限制竞争行为属于行政性垄断，串通招投标、搭售或者附加其他不合理条件属于限制竞争行为，因此，以下仅就其余7种不正当竞争行为略作详述。

（一）欺骗**易行为

欺骗**易行为，又称仿冒行为，是指经营采用欺骗手段从事市场交易，使交易相对人产生混淆或误信，从而获得交易机会的不正当竞争行为。

欺骗**易行为根据使用的欺骗手段不同可以分为商业混同行为和虚假表示行为。

商业混同行为主要通过仿冒、假冒他人已经存在并享有一定声誉的商标、产品、企业名称、产地等，达到以假乱真欺骗交易相对人的目的；虚假表示行为则主要通过在产品或产品的包装上使用虚假的质量标志，以使交易相对人误信从而实现欺骗。

商业混同与虚假表示的区别还体现在，商业混同这一欺骗**易行为虽然欺骗的对象是不特定的交易相对人，但其所假冒、仿冒的是特定经营者的商标、产品、企业名称等，因此，其损害后果具有双重性，不仅损害了交易相对人的利益，而且损害了被假冒、仿冒的特定经营者的利益；而虚假表示行为仅仅损害交易相对人的利益。

在我国的《反不正当竞争法》中，欺骗**易行为主要包括以下四种，其中前三种属于商业混同行为，后一种属于虚假表示行为：

1.假冒他人注册商标的行为。

假冒他人注册商标的行为包括：（1）未经商标注册人许可，在同一种商品上或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标；（2）销售侵犯注册商标专用权的商品；（3）伪造、擅自制造注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识；（4）反向假冒行为，即未经商标注册人的同意，更换其注册商标并将更换商标的商品又投入市场的行为；（5）给他人的注册商标专用权造成损害的其他行为，包括：在同一种商品上或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的文字、图形作为商品的名称或装潢使用，并足以造成误认的行为；故意为他人侵犯注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的行为。

2.仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的行为。

是指行为人擅自将他人知名商品特有的商品名称、包装、装潢作相同或相近的使用，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为。

这种不正当竞争行为的认定必须突出两个要件，一是被仿冒的商品名称、包装、装潢须是知名商品所特有的；二是仿冒的后果足以造成购买者误认。

知名商品是指在市场上享有一定的知名度并为相关公众所知悉的商品，另外，根据《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢得不正当竞争行为的若干规定》，如果商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或相近使用而已造成购买者误认的，该商品也可以认定为知名商品。

所谓“足以造成误认”

包括了可能造成误认和实际上已经造成误认。

3.擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人商品的行为。

由于企业名称和姓名不仅是区别商品或服务来源的标志，也是经营者的一种无形资产，与经营者的信誉密切相连，擅自使用他人的企业名称或者姓名，将导致购买者对商品或服务的真实来源产生混淆，误认其商品或服务时他人的商品或服务，不仅使其获得额外的竞争优势，而且会给他人的商业信誉和商品声誉造成损害，因此是一种典型的不正当竞争行为。

4.在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量做引人误解的虚假表示。

这是通过虚假表示以使交易相对人误信的欺骗**易行为。

其中的认证标志是指由认证机构颁发并准许企业在其产品或包装上使用的、证明产品经过认证并符合认证标准和技术要求的质量标志；名优标志是经有关机构、团体评定为名优产品而发给经营者并允许其杂产品或其包装上使用的质量荣誉标志，如国际博览会金奖产品标志、国优标志、部优标志；商品产地是指商品的制造加工地或商品生产者的所在地，一般指产品的最终形成地，但天然产品的产地为其自然生长地或其形成地。

这些标志都能反映商品的质量及特性，提高商品的竞争力，因此，对这些标志的伪造或冒用也构成不正当竞争。

需要注意的是，欺骗**易行为中，由于仿冒或伪造的客体是商标、商号、名称、姓名、质量标志等，因此法律实务中，此类不正当竞争案件在法律适用上大多涉及《反不正当竞争法》与《商标法》、《产品质量法》等的竞合。

（二）虚假宣传行为

虚假宣传，即虚假的商业宣传，是指在市场交易活动中，经营者为了获取竞争优势，利用广告或其他手段对企业自身、企业提供的商品或服务的内容与质量作出与实际情况不相符的公开宣传和说明，使客户和消费者上当受骗或限于错误认识而购买其产品或接受其服务的行为。

虚假宣传是对消费者的欺骗，或使消费者陷于错误认识，损害消费者的利益，其因此所获利益具有明显的非正当性，因此属于一种不正当竞争行为。

虚假宣传这一不正当竞争行为在本质上同欺骗**易行为具有一致性，即都通过欺骗达到实现交易的目的。

但两者也有区别，主要表现在发生的场合和采取的方式不同：欺骗**易发生在交易过程中，而虚假宣传发生在宣传过程中；欺骗**易不一定通过传媒实现，而虚假宣传需要借助传媒通过宣传方式实现。